Ausgleichszulage für aufenthaltsberechtigte Angehörige von Unionsbürger:innen: Das Ende der „Münchhausen Judikatur“ des OGH
Nicht erwerbstätige Angehörige von Unionsbürger:innen in gerader aufsteigender Linie, die nur bei Unterhaltsgewährung durch die/den Unionsbürger:in über ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht verfügen, haben Anspruch auf Ausgleichszulage, wenn sie unionsrechtlich aufenthaltsberechtigt sind; die nötige Unterhaltsgewährung schadet nicht.
Die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) muss eigenständig prüfen, ob Antragsteller:innen auf eine Ausgleichszulage über ein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht verfügen. Es ist nicht relevant, ob diesen von der Niederlassungsbehörde eine „Daueraufenthaltskarte“ gem § 54a NAG ausgestellt wurde.
[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob sich der Kl iSd § 292 Abs 1 ASVG rechtmäßig im Inland aufhielt bzw aufhält.
[2] Der 1962 geborene Kl ist Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina. Im Jahr 2013 übersiedelte er von Italien nach Österreich. Von 23.6.2014 bis 11.3.2015 war der Kl als Arbeiter beschäftigt. Nach einem schweren Verkehrsunfall am 24.12.2014 bezog der Kl ab 12.3.2015 Krankengeld und seit 1.2.2016 bezieht er von der Bekl eine unbefristete Invaliditätspension. Nach seiner Beschäftigung hielt sich der Kl zunächst hauptsächlich an seinem Wohnort in Italien auf.
[3] Am 30.1.2019 wurde dem Kl über seinen Antrag eine Daueraufenthaltskarte mit einer Gültigkeitsdauer von zehn Jahren ausgestellt.
[4] Seit seinem Verkehrsunfall befindet sich der Kl in ständiger medizinischer Behandlung in Österreich. Mittlerweile hat sich der Kl aufgrund seines Verkehrsunfalls mehreren Operationen in Österreich unterziehen müssen und bis jetzt zumindest 176 Therapien in Graz absolviert. Seit zumindest 7.5.2022 hält sich der Kl wieder ständig in Österreich auf und hat hier seinen Lebensmittelpunkt. Schon aufgrund seiner ständigen medizinischen Termine ist eine mehr als zwei Jahre aufeinanderfolgende Abwesenheit des Kl vom Bundesgebiet seit der Ausstellung der Daueraufenthaltskarte nicht feststellbar. […]
[6] Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8.8.2023 lehnte die bekl PVA den Antrag des Kl vom 1.8.2022 auf Zuerkennung der Ausgleichszulage mangels rechtmäßigem und gewöhnlichem Aufenthalt im Inland ab.
[7] Der Kl begehrt die Zahlung der Ausgleichszulage in gesetzlichem Ausmaß ab 1.8.2022. Er habe seinen Lebensmittelpunkt (bereits vor, aber) jedenfalls seit dem 1.8.2022 in Österreich. Ihm komme als Familienangehöriger eines Unionsbürgers iSd Art 2 Abs 2 lit d Unionsbürger-RL ein Aufenthaltsrecht gem Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL zu, weil sein Sohn die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL erfülle. Zudem komme dem Kl nach Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL das Recht auf Daueraufenthalt zu. […]
[9] Das Erstgericht verpflichtete die Bekl zur Zahlung einer Ausgleichszulage […].
[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl Folge […]. Der Kl leite die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts ausschließlich aus der am 30.1.2019 ausgestellten Daueraufenthaltskarte ab. Diese stelle aber lediglich eine Dokumentation des unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts dar und entfalte nur deklaratorische Wirkung. Den für den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts erforderlichen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalt in Österreich habe der dafür beweispflichtige Kl nicht nachweisen können, weil er sich ab 12.3.2015 hauptsächlich in Italien aufgehalten habe und erst seit 7.5.2022 (wieder) ein Wohnsitz und Lebensmittelpunkt im Inland festgestellt worden sei. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu.
[11] In der außerordentlichen Revision beantragt der Kl die Wiederherstellung des Ersturteils, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. […]
[13] Die Revision ist […] zulässig und iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Gewöhnlicher und rechtmäßiger Aufenthalt von Familienangehörigen von Unionsbürgern im Inland
[14] 1.1. Nach § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden (10 ObS 100/23p Rz 20 mwN; 10 ObS 8/24k Rz 12).
[…]
[16] 1.3. „Unionsbürger“ iSd Unionsbürger-RL ist jede Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt (Art 2 Z 1 Unionsbürger-RL). „Familienangehöriger“ bezeichnet nach Art 2 Z 2 Unionsbürger-RL den Ehegatten eines Unionsbürgers (lit a), seinen Lebenspartner einer der Ehe gleichgestellten eingetragenen Partnerschaft (lit b) sowie deren Verwandten in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird (lit c) und deren Verwandten in gerader aufsteigender Linie, denen von diesen Unterhalt gewährt wird (lit d).
[17] 1.3.1. Der Kl besitzt nicht die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats, sodass er ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nur als Familienangehöriger von einem Unionsbürger ableiten kann […].
[18] 1.3.2. Die Behauptung des Kl, dass [sein Sohn] ihm iSd Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL tatsächlich Unterhalt gewährt, wurde von der Bekl im Verfahren erster Instanz nicht substantiiert bestritten. […]
[19] 1.3.3. […] Dem Kl kommt damit die Eigenschaft eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers iSd Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL zu. Auf den von der Bekl in diesem Zusammenhang eingewendeten „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt ist gesondert einzugehen (vgl unten Pkt 4.2.).
[20] 1.4. Die Unionsbürger-RL sieht hinsichtlich des Aufenthaltsrechts im Aufnahmemitgliedstaat ein abgestuftes System vor, das im Recht auf Daueraufenthalt mündet (10 ObS 100/23p Rz 22).
[21] 1.4.1. Erstens hat jeder Unionsbürger nach Art 6 Abs 1 Unionsbürger-RL das Recht auf Aufenthalt für bis zu drei Monate, wobei er lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss […]. Art 14 Abs 1 Unionsbürger-RL erhält das Aufenthaltsrecht für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen aufrecht, solange sie die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch nehmen (EuGH C-411/20, Familienkasse Niedersachsen-Bremen, Rn 31). Abweichend vom Recht auf Gleichbehandlung nach Art 24 Abs 1 Unionsbürger-RL ist der Aufnahmemitgliedstaat dementsprechend auch nicht verpflichtet, anderen Personen als AN oder Selbständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während der längeren Dauer der Arbeitssuche (Art 14 Abs 4 lit b Unionsbürger-RL) einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren (Art 24 Abs 2 Unionsbürger-RL).
[22] 1.4.2. Zweitens ist bei einem Aufenthalt von mehr als drei Monaten die Ausübung des Aufenthaltsrechts von den Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 Unionsbürger-RL abhängig und nach Art 14 Abs 2 Unionsbürger-RL steht Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen dieses Recht nur so lange zu, wie sie diese Voraussetzungen erfüllen. Die Voraussetzung des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL ist erfüllt, wenn der Unionsbürger AN oder Selbständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist. Das Aufenthaltsrecht nach Art 7 Abs 1 Unionsbürger-RL gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a, b oder c Unionsbürger-RL erfüllt (Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL).
[23] 1.4.3. Drittens erwirbt jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen (iSd Art 16 Abs 3 Unionsbürger-RL) im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, gem Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL ein Daueraufenthaltsrecht, das keinen Bedingungen mehr unterworfen ist (vgl Erwägungsgrund 18 der Unionsbürger-RL) und nur durch eine Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, verloren geht (Art 16 Abs 4 Unionsbürger-RL). Dies gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben (Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL). […]
2. Keine Relevanz einer Daueraufenthaltskarte nach § 54a NAG
[24] 2.1. Zum Nachweis des Aufenthaltsrechts eines Familienangehörigen sieht Art 10 Unionsbürger-RL die Ausstellung einer Aufenthaltskarte vor. Diese […] hat bloß deklaratorischen Charakter (EuGH C-607/21, XXX/État belge, Rn 41 f). Dementsprechend unterscheidet auch das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz („NAG“) rechtsbegründende (konstitutive) Aufenthaltstitel […] von der lediglich deklaratorischen Dokumentation bereits bestehender unionsrechtlicher Aufenthalts- und Niederlassungsrechte (sogenannte Freizügigkeitssachverhalte, vgl § 9 NAG; 10 ObS 8/24k Rz 14).
[25] Der Kl beruft sich im Verfahren […] auf eine „Daueraufenthaltskarte“ nach § 54a NAG, die nach § 9 Abs 2 Z 2 NAG zur Dokumentation des unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts ausgestellt wird. Entgegen der Rechtsansicht des Kl hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs auf Ausgleichszulage daher selbständig zu prüfen, ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts notwendigen Voraussetzungen vorliegen (RS0129251 [T1]).
[26] 2.2. Da der Daueraufenthaltskarte nach § 54a NAG nur deklaratorischer Charakter zukommt, ist für das gegenständliche Verfahren in rechtlicher Hinsicht auch nicht entscheidend, ob diese nach § 10 Abs 3 Z 5 NAG gegenstandslos und von einer Behörde nach § 10 Abs 5 NAG (nicht) eingezogen wurde. Inwiefern der – nach Ansicht des Kl unrichtigen – Auslegung dieser Bestimmungen durch das Berufungsgericht Bedeutung für das vorliegende Verfahren zukommen könnte, ist somit nicht ersichtlich.
[27] 2.3. Es ist daher ungeachtet der ausgestellten Daueraufenthaltskarte nach § 54a NAG zu prüfen, ob sich der Kl im maßgebenden Zeitraum iSd § 292 Abs 1 ASVG gewöhnlich im Inland aufhielt und ob dieser Aufenthalt rechtmäßig war.
3. Daueraufenthaltsrecht des Kl
[28] 3.1. Das vom Kl primär behauptete Recht auf Daueraufenthalt setzt nach Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL und § 54a Abs 1 NAG voraus, dass er sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen (iSd Art 6 Abs 3 Unionsbürger-RL bzw § 53a Abs 2 NAG) in Österreich aufgehalten hat. […] Da der Kl die Ausgleichszulage ab 1.8.2022 begehrt, ist für das Recht auf Daueraufenthalt zu prüfen, ob er sich rechtmäßig in den letzten fünf Jahren vor diesem Zeitpunkt mit seinem Sohn in Österreich aufhielt, woraus infolge Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts der rechtmäßige Aufenthalt auch seit 1.8.2022 abzuleiten wäre.
[29] 3.2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Bekl in der Revisionsbeantwortung lässt sich dies ausgehend vom festgestellten Sachverhalt nicht abschließend beurteilen.
[30] 3.2.1. Nicht nachvollziehbar ist zunächst die Behauptung des Kl, aus dem Berufungsurteil ergebe sich nicht, weshalb das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Voraussetzungen eines fünf Jahre ununterbrochenen Aufenthalts im Inland nicht gegeben seien. Das Berufungsgericht ging vielmehr davon aus, dass der Kl nicht nachweisen habe können, dass er sich mehr als fünf Jahre ununterbrochen im Inland aufgehalten habe, weil er sich ab 12.3.2015 hauptsächlich in Italien aufgehalten habe und erst seit 7.5.2022 (wieder) ein Wohnsitz und Lebensmittelpunkt im Inland festgestellt worden sei. […]
[32] 3.2.3. Der Kl macht in der Revision aber im Ergebnis zutreffend geltend, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Festgestellt wurde nämlich, dass sich der Kl nach seiner Beschäftigung (also nach dem 11.3.2015) „zunächst“ hauptsächlich in Italien aufhielt und er sich seit „zumindest“ 7.5.2022 ständig in Österreich aufhält. Wann der Kl seinen Aufenthalt (innerhalb dieses Zeitraums) nach Österreich verlegte, ergibt sich daraus nicht, sondern nur, dass dies spätestens am 7.5.2022 der Fall war. Daran ändern auch die vom Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung genannten Beweisergebnisse nichts, auf die sich der Kl in der Revision beruft.
[33] 3.2.4. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der klagende Pensionsbezieher im Verfahren über den Anspruch auf Ausgleichszulage die objektive Beweislast dafür trägt, dass er sich in den strittigen Zeiten in Österreich aufgehalten hat, und allfällige Negativfeststellungen zu seinen Lasten gehen (RS0109264 [T1]). Eine (ausdrückliche) Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Verlegung des hauptsächlichen Aufenthalts nach Österreich (vor dem 7.5.2022) wurde allerdings nicht getroffen. Es bleibt vielmehr unklar, ob das Erstgericht hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts des Kl nach dem Aufenthalt „zunächst“ in Italien und vor dem 7.5.2022 eine Negativfeststellung treffen oder diese Frage bloß offen lassen wollte. Für letzteres würde sprechen, dass das Erstgericht eine Negativfeststellung über eine mehr als zwei Jahre aufeinanderfolgende Abwesenheit des Kl vom Bundesgebiet seit der Ausstellung der Daueraufenthaltskarte (2019) traf und es die Frage des Aufenthalts des Kl vor dem 7.5.2022 offensichtlich (wegen der von ihm angenommenen Bindung an die im Jahr 2019 ausgestellte Daueraufenthaltskarte nach § 54a NAG) als nicht relevant ansah.
[34] 3.3. Mangels einer (hinreichend deutlichen, allenfalls Negativ-)Feststellung zum Aufenthalt des Kl vor dem 7.5.2022 lässt sich daher nicht abschließend beurteilen, ob er sich fünf Jahre lang in Österreich aufhielt. Sollte dies der Fall sein, würde der Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt nach Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL weiters die Rechtmäßigkeit dieses Aufenthalts voraussetzen. In diesem Fall wäre daher weiters zu prüfen, ob der Kl (der als Familienangehöriger iSd Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL anzusehen ist; oben Pkt 1.3.3.) ein Aufenthaltsrecht in dieser Zeit – wie er in erster Instanz behauptete – nach Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL von seinem Sohn ableiten konnte, weil dieser die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL erfüllte. Ob der Sohn des Kl während eines allfälligen fünfjährigen Aufenthalts des Kl AN oder Selbständiger in Österreich iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL (gegebenenfalls iVm Art 7 Abs 3 Unionsbürger-RL) war, ist den Feststellungen des Erstgerichts allerdings nicht zu entnehmen.
4. Aufenthaltsrecht des Kl für mehr als drei Monate
[35] 4.1. […] Der Kl stützte sich in erster Instanz […] ausdrücklich (auch) darauf, dass ihm als Familienangehöriger eines Unionsbürgers iSd Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL ein Aufenthaltsrecht gem Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL zukomme, weil sein Sohn die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL erfülle. […]
[36] 4.2. Die Bekl beruft sich in der Revisionsbeantwortung – wie schon im Verfahren erster Instanz und in der Berufung – überdies auf den „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt (Rebhahn, Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage [EuGH-Urteil Brey], wbl 2013, 605 [611]) […].
4.2.1. Dieser lässt sich folgendermaßen beschreiben:
[37] Die §§ 51 und 52 NAG machen das Aufenthaltsrecht des Angehörigen davon abhängig, dass diesem tatsächlich (familienintern) Unterhalt gewährt wird, was wiederum die Notwendigkeit von staatlichen Leistungen, die der grundlegenden Versorgung dienen, entbehrlich macht. Der Unterstützungsbetrag soll es also möglich machen, dass der Angehörige unter den in Österreich gegebenen Lebensverhältnissen die wesentlichen Unterhaltsbedürfnisse bestreiten kann (10 ObS 31/16f Pkt 4.2.). Würde die von den Unterhaltszuwendungen abgeleitete Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich zu einem Ausgleichszulagenanspruch führen, käme es zu dem „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt: Die innerfamiliären Zuwendungen, die staatliche Unterstützung entbehrlich machen, machen den Aufenthalt rechtmäßig, woraus sich dann der Anspruch auf eben diese staatlichen Unterstützungsleistungen ergäbe (10 ObS 31/16f Pkt 4.3.; 10 ObS 159/20k Rz 23; 10 ObS 110/20d Rz 40).
[38] 4.2.2. Um dieses Ergebnis, das § 51 Abs 1 Z 2 NAG und § 52 Abs 1 Z 3 NAG ausschalten wollen, zu vermeiden, gleichzeitig aber die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht zu tangieren, legte die bisherige Rsp § 292 Abs 1 ASVG entsprechend aus: Demnach führte der durch § 51 Abs 1 Z 2 NAG oder § 52 Abs 1 Z 3 NAG rechtmäßige Aufenthalt nicht zu einem Anspruch auf Ausgleichszulage, weil die Kosten des Aufenthalts in Österreich (in den ersten fünf Jahren) nicht von staatlicher Seite, sondern über den familieninternen Unterhalt finanziert werden sollen (10 ObS 31/16f Pkt 4.4.; 10 ObS 159/20k Rz 23 und 25; 10 ObS 110/20d Rz 41 f; 10 ObS 53/21y Rz 19).
[39] 4.2.3. Mit Urteil vom 21.12.2023 beantwortete der EuGH das an ihn gestellte Vorabentscheidungsersuchen dahin, dass (der in Art 7 Abs 2 der VO 492/2011/EU konkretisierte) Art 45 AEUV iVm Art 2 Z 2 lit d, Art 7 Abs 1 lit a und d sowie Art 14 Abs 2 Unionsbürger-RL dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es den Behörden dieses Mitgliedstaats erlaubt, einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie, dem zum Zeitpunkt der Beantragung dieser Leistung von einem AN mit Unionsbürgerschaft Unterhalt gewährt wird, eine Sozialhilfeleistung zu versagen oder sogar das Recht, sich für mehr als drei Monate in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, zu entziehen, weil die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass er keinen Unterhalt mehr von diesem AN mit Unionsbürgerschaft beziehen und damit die Sozialhilfeleistungen dieses Staats unangemessen in Anspruch nehmen würde (EuGH C-488/21, GV/Chief Appeals Officer ua).
[40] Der EuGH wies in diesem Urteil insb darauf hin, dass sich ein Verwandter in gerader aufsteigender Linie, dem iSd Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL Unterhalt gewährt wird, als mittelbarer Nutznießer der dem Wander-AN zuerkannten Gleichbehandlung auf Art 7 Abs 2 der VO 492/2011/EU berufen kann, um eine Sozialhilfeleistung zu erhalten, wenn sie nach nationalem Recht unmittelbar solchen Verwandten in aufsteigender Linie gewährt wird (EuGH C-488/21, GV/Chief Appeals Officer ua, Rn 66). Ein Wander-AN wäre daher in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, diesem aber eine Sozialhilfeleistung, die für den Wander-AN eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt worden ist, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von AN des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf haben (EuGH C-488/21, GV/Chief Appeals Officer ua, Rn 67). Daraus folgt, dass die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem iS von Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL „Unterhalt gewährt“ wird, durch die Gewährung einer Sozialhilfeleistung im Aufnahmemitgliedstaat nicht berührt wird. Eine andere Entscheidung liefe nämlich darauf hinaus, dass die Gewährung einer solchen Leistung dem Betroffenen die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, nehmen und folglich die Streichung dieser Leistung oder sogar den Verlust seines Aufenthaltsrechts rechtfertigen könnte. Eine solche Lösung würde es in der Praxis dem Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, verbieten, diese Leistung zu beantragen, und dadurch die dem Wander-AN zuerkannte Gleichbehandlung beeinträchtigen (EuGH C-488/21, GV/Chief Appeals Officer ua, Rn 69).
[41] 4.2.4. Angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgaben ist die angeführte Rsp zu § 292 Abs 1 ASVG (oben Pkt 4.2.) nicht aufrecht zu halten. Würde die Ausgleichszulage dem Kl mit der Begründung verwehrt, er würde aufgrund der Ausgleichszulage keinen Unterhalt mehr von seinem Sohn erhalten, würde dies die dem Sohn als Wander-AN zuerkannte Gleichbehandlung iSd zitierten Entscheidung des EuGH beeinträchtigen.
[42] 4.2.5. Dem hält die Bekl in der Revisionsbeantwortung entgegen, dass der EuGH seine Entscheidung auf das Recht auf Gleichbehandlung von Wander-AN mit inländischen AN gründe, wenn ersteren eine soziale Vergünstigung versagt würde, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von AN des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf hätten. Einem inländischen AN komme in Österreich jedoch nicht ohne Weiteres die Berechtigung zu, einen Familienangehörigen in gerader aufsteigender Linie nach Österreich nachziehen zu lassen und für diesen eine Sozialhilfeleistung zu beantragen. Die vom EuGH angeführte Ungleichbehandlung von Wander-AN und inländischen AN komme in Österreich daher nicht zum Tragen.
[43] Dem steht zunächst das genannte Urteil des EuGH selbst entgegen, wonach eine derartige Prüfung, ob inländische AN ihre Familienangehörigen in gerader aufsteigender Linie nach Österreich nachziehen lassen können, nicht vorgesehen ist, sondern die Versagung von Sozialhilfeleistungen an Familienangehörige mit einer Begründung, nach der die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass er keinen Unterhalt mehr von diesem AN mit Unionsbürgerschaft beziehen und damit die Sozialhilfeleistungen dieses Staats unangemessen in Anspruch nehmen würde, verbietet.
[44] Mit der geforderten Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts von Familienangehörigen inländischer AN missversteht die Bekl überdies die (bisherige) Rsp des OGH. Auch diese ging nämlich von einem rechtmäßigen Aufenthalt des Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, (nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG oder § 52 Abs 1 Z 3 NAG) aus und legte (nur) § 292 Abs 1 ASVG so aus, dass ein solcher (infolge Unterhaltsgewährung rechtmäßiger) Aufenthalt nicht zu einem Anspruch auf Ausgleichszulage führte. Für den zur Beurteilung einer Verletzung des Rechts auf Gleichbehandlung anzustellenden Vergleich sind daher (gleichermaßen) solche Familienangehörige von inländischen AN heranzuziehen, die sich rechtmäßig im Inland aufhalten. Der Anspruch auf Ausgleichszulage solcher Familienangehörigen kann – jedenfalls, wenn sich die Rechtsmäßigkeit ihres Aufenthalts aus ihrer österreichischen Staatsbürgerschaft ergibt, wie dies typischerweise der Fall ist – nicht mit der Begründung versagt werden, dass die Kosten ihres Aufenthalts in Österreich nicht von staatlicher Seite, sondern über den familieninternen Unterhalt finanziert werden sollen. Familienangehörige von Wander-AN, denen von letzteren Unterhalt gewährt wird, würden in diesem Fall gegenüber Familienangehörigen von inländischen AN, die sich (ebenfalls) rechtmäßig im Inland aufhalten, schlechter behandelt. […] Eine solche Auslegung des § 292 Abs 1 ASVG ist nach dieser Rsp des EuGH somit nicht zulässig. […]
5. Ergebnis
[46] 5.1. Mangels Feststellungen zu den entscheidungswesentlichen Umständen, ob sich der Kl nach Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL in den letzten fünf Jahren rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat (oben Pkt 3.3.) oder er sich zumindest nach Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL für mehr als drei Monate rechtmäßig in Österreich aufhält (oben Pkt 4.1.), erweist sich die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen als unvermeidlich. […]
Die Frage, welche sozialen Rechte Unionsbürger:innen zustehen, die in anderen Mitgliedstaaten leben, aber selbst nicht ökonomisch aktiv sind, ist seit langem sowohl in politischer als auch in rechtlicher Hinsicht ein Reizthema. Beginnend mit der mittlerweile sattsam bekannten Rsp in den Rs Brey und Dano hat sich der EuGH an dieser Thematik abgearbeitet. Soweit möglich noch umstrittener ist ein Anspruch auf Sozialleistungen von Drittstaatsangehörigen, die selbst Familienangehörige von Unionsbürger:innen sind.
Mit dem vorliegenden Urteil des OGH wird ein Schlussstrich unter eine lange dauernde kontroversiell geführte Diskussion gezogen, ob Eltern (aber auch etwa Kinder über 21 Jahren) von Unionsbürger:innen, die nur dann ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht haben, wenn ihnen „Unterhalt gewährt“ wird, Anspruch auf Sozialhilfeleistungen im Aufnahmemitgliedstaat haben.
Im Ergebnis vollzieht der OGH nunmehr auch explizit den Schritt, seine vorangegangene Rsp zu diesen Angehörigen von Unionsbürger:innen um 180 Grad zu drehen. Hat der OGH lange Zeit judiziert, dass es rechtlich zulässig sei, selbst aufenthaltsberechtigten Angehörigen von Unionsbürger:innen soziale Leistungen zu verweigern und dies mit dem „Münchhausen-Effekt“ (siehe unten Pkt 3.) begründet, war diese Judikatur nach dem jüngsten EuGH-Urteil in diesem Themenfeld nicht mehr zu halten.
Die Rsp des EuGH in den Rs Brey, Dano, Alimanovic (beispielhaft EuGH 15.9.2015, C-67/14, Alimanovic, ECLI:EU:C:2015:597), die in der Literatur ausführlich diskutiert wurden, war anfangs durchaus restriktiv. Die jüngeren Urteile (beginnend mit Jobcenter Krefeld, besonders aber Communities Northern Ireland, ebenso beispielhaft EuGH 15.7.2021, C-709/20, Department for Communities in Northern Ireland, ECLI:EU:C:2021:602) lassen aber die Tendenz erkennen, dass der EuGH wieder vermehrt die Rechte der Unionsbürger:innen stärkt.
Dagegen schloss die lange Zeit gefestigte Judikatur des OGH zum Teil selbst aufenthaltsberechtigte Unionsbürger:innen vom Bezug von Sozialleistungen aus: Der OGH verfolgte zum Dauerbrenner, ob bzw inwieweit ökonomisch inaktive Unionsbürger:innen Anspruch auf Ausgleichszulage haben, eine sehr restriktive Linie und blieb sich lange auch in europarechtlich zumindest unklaren Fällen treu. Nach den Urteilen des EuGH, insb in den Rs Dano und Alimanovic, hat der OGH seine Judikatur entwickelt, dass nicht erwerbstätige Unionsbürger:innen im Wesentlichen keinen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen haben (OGH 20.2.2018, 10 ObS 160/17b). Diese Auffassung ist zwar durchaus vertretbar, aber mE nicht in allen Fällen zutreffend, da in Ausnahmefällen und bei Vorliegen von eigenen (wenn auch nicht ausreichenden) Unterhaltsmitteln ein Aufenthaltsrecht gem Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG gegeben sein kann und die Abhängigkeit von Sozialhilfeleistungen nicht in allen Fällen dazu führt, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verneint wird.
Der OGH ging aber noch einen Schritt weiter und schloss zum Teil auch aufenthaltsberechtigte Personen vom Bezug der Ausgleichszulage (einer Sozialhilfeleistung iSd Art 7 RL 2004/38/EG) aus (OGH 26.2.2021, 10 ObS 110/20d, ECLI:AT:OGH0002:2021:E131135). Gem Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG (sowie dessen unbedenkliche Umsetzung in § 51 Abs 1 Z 2 NAG) haben Unionsbürger:innen, die nicht erwerbstätig und noch nicht daueraufenthaltsberechtigt sind, nur dann ein Aufenthaltsrecht, wenn sie über ausreichende Existenzmittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen. Gem Art 7 Abs 1 lit d iVm Art 2 Z 2 lit d RL 2004/38/EG (sowie dessen ebenfalls unbedenkliche Umsetzung in § 51 Abs 1 Z 3 NAG) haben Verwandte der EWR-Bürger:innen, ihrer Ehegatten oder eingetragenen Partner:innen in gerader aufsteigender Linie (auch wenn diese Drittstaatsangehörige sind), ein Aufenthaltsrecht, „sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird“.
Der OGH konzedierte in diesen Fällen explizit, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vorlag, vertrat aber die Auffassung, dass dieses nicht geeignet sei, einen Anspruch auf Ausgleichszulage zu begründen. Das begründete der Gerichtshof damit, dass es sonst zu einem „Münchhausen-Effekt“ kommen würde: Die innerfamiliären Zuwendungen, die staatliche Unterstützung entbehrlich machen, machen den Aufenthalt rechtmäßig, woraus sich dann der Anspruch auf eben diese staatlichen Unterstützungsleistungen ergäbe (vgl Rebhahn, Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen, wbl 2013, 605). Der OGH schloss aus den einschlägigen EuGH-Urteilen Dano, Alimanovic bzw García-Nieto (EuGH 25.2.2016, C-299/14, Garcia Nieto, ECLI:EU:C:2016:114), dass nicht erwerbstätige Unionsbürger:innen auf der Grundlage von Unionsrecht keine Ansprüche auf Sozialleistungen wie der Ausgleichszulage geltend machen könnten. In dieser Allgemeinheit ließen sich diese Urteile aber nicht zusammenfassen: Der EuGH hat im Ergebnis einen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen iSd RL 2004/38/EG nur in Fällen verneint, in denen kein Aufenthaltsrecht gem Art 7 RL 2004/38/EG vorlag und daher gem Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, Sozialhilfeleistungen zu gewähren.
In europarechtlicher Hinsicht ging der OGH implizit davon aus, dass die Personen in diesen Fällen des „Münchhausen Effekts“ die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats unangemessen in Anspruch nehmen würden. Wenngleich die oben angeführten Judikate des EuGH in den Rs Jobcenter Krefeld sowie auch Department for Communities in Northern Ireland mE die Richtung klar vorgaben, gab es bis zum Urteil Chief Appeals Officer (siehe gleich unten) tatsächlich keine explizite Judikatur des EuGH zur Frage, ob bei Personen, die gem Art 7 RL 2004/38/EG über ein Aufenthaltsrecht verfügen, ein unangemessener Sozialhilfebezug vorliegen bzw wenn ja, wann ein solcher angenommen werden kann. Unklar bleibt aber, wieso der OGH diese „Münchhausen-Rsp“ lange beibehielt, ohne ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Das in einer ähnlichen Causa an den EuGH gerichtete Vorabentscheidungsersuchen OGH 16.5.2023, 10 ObS 139/22x, das nach dem EuGH-Urteil Chiefs Appeals Officer zurückgezogen wurde, betraf nicht die „Münchhausen-Rsp“. Ein „acte clair“, also eine so klare Sach- und Rechtslage, dass sich eine Vorlagefrage erübrigen würde, lag mE zu keiner Zeit vor (siehe schon Peyrl, Zur Möglichkeit des Ausschlusses von aufenthaltsberechtigten UnionsbürgerInnen vom Bezug der Ausgleichszulage, DRdA 2021, 496).
Im Urteil Chiefs Appeal Officer (EuGH 21.12.2023, C-488/21, ECLI:EU:C:2023:1013) hat sich der EuGH anhand einer irischen Vorlagefrage mit exakt dieser Thematik befasst: Die irische Behörde stellte fest, dass die Mutter einer in Irland beschäftigten Unionsbürgerin, der von dieser Unterhalt gewährt werde, als Verwandte in gerader aufsteigender Linie zwar ein Aufenthaltsrecht habe, dass ihr aber keine Sozialhilfeleistungen zustünden. Dies wurde damit begründet, dass durch die Zahlung einer beitragsunabhängigen Geldleistung iSd Art 70 VO 883/2004, die aufenthaltsrechtlich als Sozialhilfeleistung zu qualifizieren sei, die Notwendigkeit einer Unterhaltsgewährung wegfallen könnte. Damit ist aber faktisch genau der oben angeführte „Münchhausen-Effekt“ angesprochen. Der EuGH anerkennt zunächst, dass Verwandte von Unionsbürger:innen in gerader aufsteigender Linie gem Art 7 und Art 2 Z 2 iVm Art 14 Abs 2 RL 2004/38/EU nur so lange ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht haben, solange ihnen von diesen Unionsbürger:innen Unterhalt gewährt wird (EuGH Chief Appeals Officer Rn 60 f unter Hinweis auf EuGH 10.9.2019, C-94/18, Chenchooliah, EU:C:2019:693, Rn 62). Damit stellt sich in weiterer Folge die Frage, ob die Unterhaltsgewährung durch den Erhalt einer Sozial(hilfe)leistung verlorengeht. Der EuGH verneint das mit dem Argument, dass es sich bei der irischen Invaliditätsbeihilfe um eine soziale Vergünstigung iSd Art 7 Abs 2 VO 492/2011 handeln würde: Demnach genießen AN aus anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen AN. Wander-AN wären in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn Verwandten in aufsteigender Linie, denen sie Unterhalt gewähren, eine Sozialhilfeleistung, die für diese Wander-AN eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt würde, während Verwandte in aufsteigender Linie von AN des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf hätten. Aus diesem Grund wird die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem Unterhalt gewährt wird, durch die Gewährung einer Sozialhilfeleistung im Aufnahmemitgliedstaat nicht berührt; diese haben daher trotz dieser Sozialhilfeleistung ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht (EuGH Chief Appeals Officer, Rn 69).
Soweit ist das Urteil Chiefs Appeal Officer noch mit dem „Münchhausen-Effekt“ des OGH vereinbar, schließlich bestritt der OGH eben gerade nicht das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, sondern verneinte (trotz unionsrechtlichem Aufenthaltsrecht) lediglich die Möglichkeit des Bezuges von Sozialhilfeleistungen, wenn das Aufenthaltsrecht von einer Unterhaltsgewährung abhing. Der EuGH spricht aber aus, dass Abgaben, die Wander-AN an den Aufnahmemitgliedstaat im Rahmen ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichten, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen dieses Mitgliedstaats beitragen würden und sie folglich unter den gleichen Bedingungen wie die inländischen AN davon profitieren müssten. Das Ziel, eine übermäßige finanzielle Belastung für den Aufnahmemitgliedstaat zu vermeiden, könne daher eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen (EuGH Chief Appeals Officer, Rn 71). Damit ist mE klargestellt, dass es sich in diesen Fällen um keine unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen handeln kann.
Aufgrund dieses EuGH-Urteils blieb dem OGH letztlich keine Wahl, als von seiner Rsp zum „Münchhausen-Effekt“ abzugehen: „Angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgaben ist die […] Rechtsprechung zu § 292 Abs 1 ASVG […] nicht aufrecht zu halten.“ Würde die Ausgleichszulage dem Kl mit der Begründung verwehrt, er würde aufgrund der Ausgleichszulage keinen Unterhalt mehr von seinem Sohn erhalten, würde dies die dem Sohn als Wander-AN zuerkannte Gleichbehandlung iSd zitierten E des EuGH beeinträchtigen (Pkt 4.2.4. des hier besprochenen Urteils).
Somit schwenkt nun auch der OGH auf die europarechtlich zutreffende Rechtsansicht ein, dass Personen, die gem Art 7 RL 2004/38/EG (bzw innerstaatlich gem § 52 Abs 1 Z 3 NAG) aufenthaltsberechtigt sind und bezüglich der keine Ausschlussklausel des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG anwendbar ist, Anspruch auf Ausgleichszulage haben müssen. Gleiches muss (im vorliegenden Urteil schon mangels Zuständigkeit des OGH nicht Thema) auch einen Anspruch auf Mindestsicherung oder Sozialhilfe dieser Personengruppe und auch von Kindern von Unionsbürger:innen (wenn diese über 21 Jahre alt sind und ihnen Unterhalt gewährt wird) gelten.
In stRsp judiziert der OGH, dass die PVA eigenständig das Vorliegen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts prüfen muss. Diese Judikaturlinie wurde zum einen entwickelt, da in Fällen, in denen die Anmeldebescheinigung erschlichen wurde, diese nicht einer sozialrechtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden kann, zum anderen aber mE erkennbar auch, weil eine „Anmeldebescheinigung“ das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht jeweils nur für jene juristische Sekunde bestätigen kann, in der die Anmeldebescheinigung ausgestellt wurde. Da es sich nicht um einen konstitutiv zuerkannten Aufenthaltstitel, sondern um eine Dokumentation des unmittelbar aufgrund Unionsrechts bestehenden Aufenthaltsrechts handelt, ist es ja durchaus möglich, dass die Voraussetzungen für dieses wegfallen könnten, zB weil der/dem zusammenführenden Unionsbürger:in selbst kein Aufenthaltsrecht mehr zukommt oder die Unterhaltsgewährung wegfällt. Daher erscheint logisch, dass die PVA selbst prüfen muss, ob die jeweiligen Voraussetzungen für ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vorliegen. Zumindest ein wenig anders verhält es sich mit der „Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts“: Auch diese ist deklarativer Natur, allerdings bestätigt sie das einmal entstandene unionsrechtliche Daueraufenthaltsrecht des Art 16 (bzw Art 17) RL 2004/38/EG. Zwar kann dieses Daueraufenthaltsrecht gem Art 16 Abs 4 RL 2004/38/EG bei mehr als zweijähriger Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat oder bei schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Art 28 Abs 2 RL 2004/38/EG) verlorengehen, dies allerdings nur in sehr seltenen Fällen.
Somit ist die – zumindest nach dem Wortlaut unbedingte – Auffassung des OGH, die PVA müsse in jedem Fall auch das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht eigenständig prüfen, mE zu weit. Schließlich hat, wenn eine „Bescheinigung des Daueraufenthalts“ vorliegt, die dafür zuständige Behörde bereits festgestellt, dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Somit erscheint es mE sachgerecht, dass die PVA eine solche „Bescheinigung des Daueraufenthalts“ ihrer Entscheidung zugrunde legen kann, außer in offensichtlich unrichtigen Fällen (wofür es im vorliegenden Fall Anhaltspunkte gibt, vgl oben Urteil 3.2.), sonst aber nur prüfen muss, ob seither Endigungsgründe (Art 16 Abs 4 bzw 28 Abs 2 RL 2004/38/EG) eingetreten sind. Diese Auslegung würde den Verwaltungsaufwand der PVA reduzieren und gleichzeitig auch die Niederlassungsbehörde nicht quasi einem Generalverdacht aussetzen, ihre Entscheidungen seien so wenig nachvollziehbar, dass sie in jedem Fall neuerlich überprüft werden müssten.
Langsam, aber sicher nähern wir uns wohl dem Punkt, an dem die Rechtsfragen in Zusammenhang mit Sozialleistungen an der Schnittstelle von Sozialrecht und Aufenthaltsrecht erschöpfend judiziert und kommentiert sind. Wie gezeigt, liefen die Judikaturlinien des EuGH und des OGH zur Frage, wann nicht erwerbstätige Unionsbürger:innen, die durch Unterhaltsgewährung ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht besitzen, Sozialleistungen beanspruchen können, auseinander. Nach der E des EuGH in der Rs Chief Appeals Officer hat nun auch der OGH ausgesprochen, dass solcherart aufenthaltsberechtigten Personen auch Ausgleichszulage zusteht. Damit ist aber wie angesprochen eine der letzten der akut offenen Fragen einer Lösung zugeführt. Wir dürfen gespannt auf neue Entwicklungen warten.
https://doi.org/10.65354/KRVA4798